摘要：

2021年前三季度，中国债券市场累计有32家企业（含8家上市公司）发生违约，其中20家民企、2家中央国有企业、8家地方国有企业，国有企业新增违约主体占比创下历史同期新高，弱资质国企信用风险加速暴露。为加强国有企业债务风险处置和防范应对工作，国务院国资委于2021年3月26 日发布的《关于地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规（2021）18 号，以下简称18号文）明确提出要严格对外担保管理。2021年11月19 日，国务院国资委又发布了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规（2021）75号，以下简称75号文），这是国资委首次就融资担保行为对中央企业提出的比较明确、详细且严格的部门规章性文件。

关键词：中央企业融资担保融资担保限制

一、关于适用主体

1.担保人的范围

75号文的发文对象为中央企业，行文中也以对中央企业的要求为主，但是75号文不仅仅适用于中央企业本部或者中央企业集团。比如75号文第三条规定的一般情况下集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保，第四条规定的单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%。这两处规定即是针对于中央企业下属单位的要求，据此，我们认为75号文的适用对象应扩大至中央企业下属单位，除非文内另有明确。

此外，本次75号文并未规定对地方性国企的参照适用性，我们认为，也不排除地方国资委参考该文出台相关地方性规定。故我们也建议，各地方性国企业可以参考75号文对于融资担保的要求，先行排查企业内部违规融资担保问题、及时建章立制、拾遗补缺，开展一定的整改和清理工作，避免因违规融资担保造成国有资产损失或其他严重不良后果。

2.被担保主体的范围

根据75号文规定，被担保主体包括纳入中央企业合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业。根据《企业会计准则33号-合并财务报表》第七条、第十三条以及第十四条规定，实现财务并表的基础是“控制”，即投资方持有被投资方过半数以上表决权，或者虽然投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但通过与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权的。结合之前国资委32 号令即《企业国有资产交易监督管理办法》对于国有及国有控股企业、国有实际控制企业的分类，我们认为，被担保主体中的子企业的范围可以进一步明确为：（1）中央企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（2）中央企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（3）中央企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。我们认为，从严控融资担保以及防范隐债风险的角度来看，中央企业合并报表范围内的全资子公司的子公司、控股子公司的子公司等各级子公司以及控股的上市公司也都属于“中央企业合并范围内的子企业”纳入监管。

3.被担保主体的限制

75号文对被担保主体作出了明确的限制性规定。

一是绝对禁止情形：75号文严禁中央企业对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。考虑到中央企业可能作为LP设立合伙企业，且法律法规并未禁止LP为合伙企业提供担保，若中央企业为其作为LP的合伙企业提供担保是否受75号文限制值得商榷。我们认为合伙份额在法律意义上虽然与股权关系存在区别，但是基于75号文防范融资担保风险目的的考量，中央企业为其作为LP的合伙企业提供融资担保应当受75号文限制。而且从实操上来看，大部分中央企业以及地方性国企也都已经禁止国企作为LP为合伙企业提供担保。

二是有例外条件的限制情形：75号文要求中央企业原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。但是若存在以下三种情况确因客观情况需要提供担保且风险可控的，经集团董事会审批会，中央企业可以为之提供担保：进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业；金融子企业；集团内无直接股权关系的子企业之间进行互保。对于该三类情形的企业的限制性安排，我们认为，应该是分别考虑到历史遗留问题的解决处置，对金融子企业的风险隔离以及对企业集团内部的系统性风控管理等原因，做了限制性的规定，但同时也将一定的操作空间交给了对自身企业最熟悉的央企自己决定。但同时，对于具备持续经营能力以及偿债能力的标准衡量，我们认为将需要根据债务规模、期限、债务类型等因素综合考量。而对于类似央企下属参与城市基础设施建设以及PPP项目而专项设立的项目公司，是否能够获得央企的担保可能会产生比较大的影响。

二、融资行为和担保形式

1.融资行为

75号文规定被担保债务发生的原因主要包括借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为。对于融资行为的界定，我们认为，考虑到75号文控制融资担保风险的目的，75号文适用的融资行为除了上述罗列的几种较为常见的情形之外，并不仅限于直接产生债权债务关系的行为，而应当从实质考虑该交易是否属于融资行为，实务中常见的通过设置有回购条款的股权转让/增资、资产收益权转让等方式解决资金需求，此种明股实债的安排也可能会被认定属于广义的企业融资行为，为此类行为提供担保也理应受到75号文的限制。 我们认为，从实质大于形式角度，只要某行为目的是为企业取得资金，且企业需要承担固定比例或固定金额的资金偿还义务的，则无论该行为是通过何种交易结构和交易安排，大概率应当认定为融资行为。

对于为属于正常经营活动的“主业为担保的金融子企业”以及“房地产企业为购房人按揭贷款”提供的担保，则未被纳入75号文的限制范围内。同时中央企业为子企业或参股企业的非融资行为（如为子公司采购合同的履约）提供的担保也不在本次75号文适用范围内。

本次75号文的执行也将会对目前央企参与较多的各类金融资管产品造成较大的影响。一般而言，具有国资背景的企业通过资管产品进行融资时大多通过集团总公司或关联公司提供增信，75号文的规定对金融机构在设置增信措施和审查增信合规性时提出了更高要求，不仅需要审查融资主体的类型和财务状况，也要审查融资主体与拟增信主体之间的股权关系，如果确属75号文中不得提供担保的情形的，则应当及时更换增信主体或要求集团公司按照75号文要求出具董事会决议，否则将导致增信措施存在合规风险。同时，考虑到本次75号文提出的融资担保额度限制等要求，结合75号文规定的2年的整改期，可见在今后的一段时间内，大量的金融资管项目将会集中出现担保主体更换、提供反担保措施甚至是提前到期的可能性，据此，金融资管的受托人要提前做好相关工作准备。

2.担保形式

75号文规定的担保形式既包括一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保。《民法典》施行后，《担保法司法解释》在《民法典》的基础上进一步落实和发展了民法典中的功能主义担保制度，摆脱了形式主义的传统担保概念束缚，将所有具有担保功能的交易，一体化地视为担保，除75号文已明确的之外，实务中还常见的流动性支持函、回购承诺函等均属于具有担保功能的函件。我们认为对于75号文所限制的担保形式应不仅仅限于文件已经列明的各种担保形式，应基于相关行为或安排是否具有担保功能进行实质性判断。所以，对于金融资管实操交易中的较为常用的非典型性增信措施，诸如优先劣后的结构化安排、远期回购等新型措施的使用将会受到挑战和限制。

三、融资担保的具体限制要求

1.直接限制

若企业融资担保规模过大，占用了企业过多的资金，超出了企业可承受范围，一旦发生代偿，将对企业自身造成严重的不利后果。为了控制代偿对中央企业带来的不利后果，75号文要求中央企业应严格控制融资担保规模，直接限制了集团及单户子企业融资担保规模，具体为：（1）总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%；（2）单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%；（3）纳入国资委年度债务风险管控范围的企业总融资担保规模不得比上年增加。关于中央企业融资担保规模的限制，75号文未规定任何例外情形，我们认为各中央企业不可突破该限制，但可基于该限制对自身设定更严格的规模限制，这样将有利于中央企业更好地控制融资担保业务对企业本身带来的风险。

2.有例外情形的限制

75号文要求中央企业应严格控制超股比融资担保，即中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。但不同于对融资担保规模的限制不设定任何例外情形的规定，75号文规定在以下两种情况下中央企业可以对子企业提供超股比担保：（1）集团董事会审批通过且超股比担保额由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保的；（2）对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险的。

3.其他限制情

75号文对于中央企业融资担保业务的其他限制情形还包括：（1）不允许中央企业未履行预算审批程序或者超出预算开展融资担保业务；（2）对因划出集团或股权处置形成的无股权关系的担保、对参股企业超股比担保，应当在两年内清理完毕。此外，虽然75号文未明确规定融资担保管理制度缺失时对中央企业参与融资担保业务的限制情形，但我们认为中央企业基于合法合规开展业务的要求，融资担保管理制度是必要的，中央企业在缺乏合法有效的融资担保管理制度的情况下很容易涉及违规融资担保，这一方面将对企业造成重大不利影响，另一方面相关责任人员也会被根据有关规定被追究责任，故在缺乏融资担保管理制度的情形下，应限制中央企业参与融资担保业务。同样的，75号文未明确中央企业出现代偿风险时，是否应对中央企业开展融资担保业务进行限制以及何种限制，我们认为中央企业可以在制定企业融资担保管理制度时对此种情况下的限制措施作出具体的要求。

四、配套的制度建设要求

1.融资担保管理制度要求

75号文要求中央企业应当制定和完善集团统一的融资担保管理制度。文件对于管理制度内容的要求包括：明确集团本部及各级子企业融资担保权限和限额、融资担保费率水平，落实管理部门和管理责任，规范内部审批程序，细化审核流程。文件还要求管理制度制定和修订需经集团董事会审批。

此外，文件对于管理制度本身的合规性提出了要求，要求中央企业确保相关管理制度和业务行为符合法律法规和司法解释规定。各中央企业在制定及落实相关管理制度的时候，可以聘请专业法律服务机构为其提供包括制度建立、流程规划、监测方式、档案簿记、尽职调查、风险提示以及资产保全等在内的合规法律支持。

2.融资担保预算管理要求

75号文要求中央企业将年度融资担保计划纳入预算管理体系，包括担保人、担保金额、被担保人及其经营状况、担保方式、担保费率、违规担保清理计划等关键要素。融资担保计划应提交集团董事会或其授权决策主体审议决定。若融资担保计划中担保关键要素发生重大变化或追加担保预算，需重新履行预算审批程序。关于重新履行预算审批程序，是参照了《预算法》关于中央财政预算调整以及地方财政预算调整的流程和要求，对中央企业提出了较高的要求。各中央企业可以在融资担保管理制度或者预算管理体系中明确应当进行重新审批的关键要素的所发生的重大变化的标准。

3.融资担保业务纳入内控体系

企业内控体系的目的在于防范和化解企业营运过程中的风险，是企业制度建设的重要内容。中央企业融资担保不规范行为极有可能给企业带来代偿风险，对企业造成一系列的不良影响，因此75号文要求中央企业应严格防范代偿风险，将融资担保业务纳入企业内控体系。75号文对于融资担保业务纳入内控体系的重点要求主要包括：（1）定期监测：中央企业应对融资担保业务实行定期盘点并对其进行分类分析和风险识别，重点关注被担保人整体资信状况变化情况、融资款项使用情况、用款项目进展情况、还款计划及资金筹集情况，在日常业务开展过程中从源头上控制融资担保业务的风险；（2）风险警示：对于有代偿风险的担保业务，中央企业应及时采取资产保全等应对措施，最大程度地减少对中央企业本身的损失。

五、董事会在融资担保业务中的职能要求

我们关注到，本次75号文对中央企业董事会在融资担保行为中提出了更高的决策要求和更重的决策职责。75号文中相关对中央企业融资担保业务需要由董事会进行审批的事项具体包括：

（1）融资担保管理制度制定和修订。

（2）年度融资担保预算计划的制定和调整，该事项可以由董事会授权决策主体审议决定。

（3）审核以下三类确需要提供担保的限制性情形：1）对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保；2）对金融子企业提供担保；3）集团内无直接股权关系的子企业之间互保的。

（4）中央企业对子企业确需超股比担保的。

而且，对于上述四类职权，仅第二项融资担保预算计划的审核可以由董事会授权决策主体审议，其他职权必须由董事会审议，不得授权。

  按照《公司法》的规定，各企业都会在公司的《章程》或者《董事会议事规则》中对董事会的议事方式和表决程序作出明确规定。本次75号文并没有对董事会在融资担保事宜的决策流程和议事规则上作出进一步的要求，比如是否需要绝对多数同意等。因此对于融资担保事宜的董事会决策流程和议事规则依然以公司法以及各中央企业的章程规定为准。