法官律师头脑风暴共同探讨“《劳动合同法》实施中的主要问题”

    日期：2016-05-23     作者：业务部    阅读：6,749次

    5月12日，市一中院与市律协合作举办主题为“《劳动合同法》实施中的主要问题”的法律沙龙活动，这也是两家单位继去年成功合作之后的再度携手。十余位来自市一中院及部分基层法院的业务庭法官暂时放下法槌，走出审判庭，来到市律协第一会议室，与市律协劳动法业务研究委员会的30多名专业律师展开了一场学术上的对话。
    市一中院副院长刘力、市律协会长俞卫锋出席。市一中院王剑平法官、市律协劳动法业务研究委员会主任陆敬波分别担任两个具体议题的主持人。

    正如沙龙伊始，总主持人郭文龙法官所说，市一中院与市律协的法律沙龙已经成为两家单位合作机制的一部分，还将可能成为两家单位未来合作的传统项目。采用法律沙龙这一形式，旨在通过营造轻松活泼的讨论氛围，让法官与律师平等地探讨问题，通过头脑风暴，形成一些有价值的观点，以供未来立法完善作参考。律师深知当事人的切肤问题，法官专注中立的判断和裁量。双方互相取长补短，跳出个案中法律适用的刚性切割，关注法律本身的完善和发展，才是法律共同体发展的应有之义。
议题一、劳动合同履行、变更、终止、解除中的主要问题：刚vs柔，严vs宽，僵vs活——
    有与会者提到，目前国家部委领导的公开讲话中指出，《劳动合同法》存在导致企业用工不灵活的问题，实务中则集中体现在劳动合同履行、变更、终止、解除四个方面。履行方面，对于未休福利年休假是否应支付额外工资报酬的问题，在用人单位未规定或约定未休福利年休假须补偿的前提下，要求用人单位再支付额外工资报酬将减弱其为劳动者提供福利休假的激励，最终有损劳动者。变更方面，由于变更要求劳动者与用人单位协商一致，可能与企业的经营管理权产生冲突，此时应首先审查双方的约定，如对企业单方调岗约定明确则从约定，如双方约定不明，则视为没有约定，应审查调岗的合理性。调岗合理性需综合各方面因素考虑，其中包括被调岗劳动者的状况，如劳动者已结婚、生子，再大范围调动工作地点，则合理性可能存在瑕疵。解除终止方面，在用人单位以劳动者“严重违反规章制度”单方解除时，存在规章制度未经民主程序，规章制度未具体到违纪行为，“严重”违纪的标准与诚实信用原则的适用，以及解除未通知工会四个问题上。
    对劳动合同履行、变更、终止、解除的讨论可以概括为六个字：首先是“刚”与“柔”，《劳动合同法》“未签劳动合同双倍工资”以及劳动者即时辞职的规定较于刚性，上海市高级人民法院2009年发布的《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（“73号文”）均作出了柔性规定，可以作为修法参考；其次是“严”与“宽”，《劳动合同法》对用人单位设置了严格的解雇条件，而劳动者只需要提前三十日通知，而约定终止也被禁止；最后是“僵”与“活”，“73号文”第三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条对协商变更进行了灵活性的规定，可以作为修法的思路，合同履行系动态过程，应强调持续性，不宜僵化处理。
    有律师谈到，和谐社会下，国企的“铁饭碗”最终演化为《劳动合同法》的僵硬与固定，而僵硬的立法必然造成适用时的尺度把握问题。合同履行方面，对于试用期遇劳动者病假，用人单位能否延长试用期这一问题，存在不同的理解；合同变更方面，对于单位约定有权合理调岗也存在不同的看法，有观点认为此约定涉嫌“免除用人单位义务、排除劳动者权利”；合同解除终止方面，在劳动纪律、医疗补助金等方面，劳动立法本身存在前后冲突，而司法上，对用人单位规章制度的审查尺度存在不一，在“互联网+”背景下，用人单位对于员工工作时间外行为的行为的管理界限也存在模糊。此外，沙龙专门谈到了劳动法的分层保护问题，我国劳动法未对个人和企业进行区分，而实务中，高级管理人员等议价能力较强，在合同变更、解除上如与普通劳动者适用同样的条件，可能存在不公。同理，在规章制度的制定程序、未签劳动合同的法律责任等方面，小企业也应获得区别的对待。
    立法的滞后需要在司法、执法中得到调试，法律不会立即修改，因此执法、司法中更应强调“柔”、“宽”、“活”。供给侧改革背景下，更需要通过市场的手段来调整劳动关系。
    议题二、竞业限制法律制度实施中的问题：诚实信用原则下的商业秘密保护——
    大部分与会者认为，竞业限制制度的目的在于保护商业秘密、维护竞争秩序，进而鼓励技术进步与创新。在此基础上，双方围绕竞业限制主体、履行、违约责任、取证、保全、执行等方面展开了讨论。
    有律师谈到，竞业限制义务主体方面，如果竞争限制制度的初衷在于保护商业秘密，那么在司法审查中不能仅审查是否签订保密协议，而应聚焦于具体的个人能否接触具体的商业秘密；履行方面，关于约定在职竞业限制义务及责任，有些地方在裁审口径中已经放宽，司法实践中是否支持存在争论；违约责任方面，竞业限制违约金与继续履行能否同时适用仍存在争议；取证方面，在此类案件中律师取证手段不足的前提下，能否借助法院的支持（如调查令），获得相应的证据；保全方面，相较于违约金和竞业限制补偿返还，原用人单位更加关注竞业行为的限制，而在我国诉讼法已有类似制度的前提下，应尽可能使其落到实处；执行方面，如判决继续履行竞业限制义务，其强制执行存在一定困难。
    基于商业秘密保护的法律利益，在全社会的征信平台建立之前，可以考虑将企业的正当利益保护以及诚实信用原则写入《劳动合同法》第一条（立法目的）。
    履行方面，如果说竞业限制的目的在于保护商业秘密，且可以在离职后约定，那么在职时更应保护，且《劳动合同法》第三十九条规定了不存在竞争业务的兼职禁止，那么在职竞业限制也应得到支持；违约责任方面，劳动者在承担相应违约责任后应当继续履行原协议，此外，竞业限制侵害主体包括劳动者和新用人单位，而劳动法仅仅规定了劳动者的违约责任，原单位的损失虽然不能在劳动法上得到完全的保护，但仍然可以在公司法（商业秘密侵权诉讼）中得到保护。
    有与会者谈到，竞业限制案件与一般的劳动争议案件不同，涉案的往往为企业的核心管理或技术人员。这类案件中诚实信用的要求本应提高，但实践中却被大大降低甚至忽略。事实上，诚实信用应贯穿于劳动合同订立、履行、变更、解除、终止始终，不鼓励这项原则，则会造成“一切人反对一切人”的混乱，《劳动合同法》的其他目标将很难实现。
    交流结束，刘力副院长和俞卫锋会长分别作总结点评。刘力副院长指出，今日精英法官与律师齐聚一堂，可谓“固众芳之所在”，在职业共同体面前，不存在“你”、“我”，都是“我们”。俞卫锋会长指出，市律协与市一中院的合作源远流长，法律人之间的专业交流也将继续发扬光大。